Il rapido procedere delle scienze della vita e della salute umana pone problemi nuovi al diritto e ne ripresenta di tradizionali. Ci si trova a dover ridefinire quando inizi e quando termini la vita, quali siano i suoi caratteri connotativi e quali interessi e diritti prevalgano nelle diverse fasi dell’esistenza. Tali questioni dividono le coscienze e la politica, e conducono ad un diritto spesso perplesso, non sempre in grado di ripensare le proprie categorie al fine di inquadrare i nuovi fenomeni in maniera efficace e in linea con i principi costituzionali. Su queste basi, il volume introduce una serie di riflessioni sulla nascita e gli sviluppi del biodiritto, sul suo oggetto e sulle fonti che lo disciplinano, sui modelli applicabili e sul metodo da adottare per valutarne criticamente le posizioni. Il lavoro adotta una prospettiva comparata e interdisciplinare, nella convinzione secondo cui il biodiritto costituisce un’area in cui, con maggior forza che altrove, emergono le sfide e le criticità cui il fenomeno giuridico è soggetto.
Carlo Casonato è delegato del rettore nel Comitato etico per la ricerca dell'Università di Trento
Dal cap. 7: Biodiritto e resilienza (pp. 329-345)
1. Bios e resilienza
Le scienze della vita e le relative applicazioni tecnologiche […] presentano caratteristiche particolari che devono essere tenute in attenta considerazione nel momento in cui si intervenga a studiarle (da parte della dottrina), a disciplinarle (da parte del legislatore) o a trattarle in sede di contenzioso (da parte della magistratura). […]
In primo luogo, […] le scienze della vita insistono su tematiche complicate e delicatissime anche dal punto di vista etico e antropologico, suscitando dilemmi filosofici, giuridici, culturali, sociali, economici e politici particolarmente impegnativi.
La materia in esame, in secondo luogo, è caratterizzata da sviluppi molto rapidi e da percorsi non lineari. […] Dal punto di vista giuridico, tale carattere impone strumenti adeguati di aggiornamento, i quali però sfidano le tipiche esigenze di certezza e prevedibilità del diritto, facendo emergere un alto tasso di obsolescenza delle normative adottate e una forte tensione verso continue revisioni.
Una terza caratteristica che fa delle scienze della vita e delle relative applicazioni un oggetto la cui regolamentazione pare particolarmente critica deriva dal fatto che le difficoltà segnalate sono spesso segnate da caratteristiche specifiche e peculiari che rendono inadatte e inefficaci discipline generali e astratte.
[…]2. Un biodiritto aperto
A fronte della complessità scientifica e della delicatezza etica tipiche delle scienze della vita e del relativo impatto sulle persone, si è proposta una maggiore apertura dei processi decisionali e di rule-making. Al riguardo, come visto, il diritto comparato offre numerosi esempi di strumenti attraverso cui le corti o le assemblee parlamentari possono dischiudere la propria attività tanto ad una virtuosa contaminazione con l’expertise scientifica quanto ad una maggior prossimità e attenzione al pluralismo etico che connota le società contemporanee.
A livello legislativo, un esempio paradigmatico è quello francese descritto supra (cap. 4) in cui è stato previsto che ogni modifica delle Lois de bioéthique sia preceduta da una consultazione nazionale esercitata nelle forme degli États Généraux de la bioéthique . […]
Oltre a tali esperienze, la comparazione mostra una numerosa serie di esempi riferibili all’intervento ad hoc di organi tecnici con il compito di assistere le assemblee legislative nel momento in cui affrontano tematiche particolarmente complesse dal punto di vista scientifico ed etico. […]
Spiace registrare come l’esperienza italiana si segnali per l’assenza di efficaci canali istituzionali specifici, permanenti o ad hoc, che assistano da un punto di vista tecnico-scientifico il Parlamento o che ne rendano maggiormente plurale e aderente alle istanze sociali la rappresentanza. Il Comitato Nazionale per la Bioetica, che pure fra i propri compiti ha quello di «formulare pareri e indicare soluzioni, anche ai fini della predisposizione di atti legislativi, per affrontare i problemi di natura etica e giuridica che possono emergere con il progredire delle ricerche e con la comparsa di nuove possibili applicazioni di interesse clinico» è stato chiamato solo occasionalmente a svolgere tale ruolo. […]3. Un biodiritto aggiornato
Il secondo carattere che qualifica le scienze della vita quale oggetto particolare di disciplina giuridica riguarda la possibilità di una evoluzione anche rapida, con la conseguente eventualità che i suoi risultati mutino sensibilmente e con una certa frequenza nel tempo. La considerazione da parte del diritto di tale carattere di fluidità traspare, anche questa volta, da una serie di strumenti utilizzati da alcuni ordinamenti nella relativa normativa di settore. Si tratta di istituti, come le sunset clauses o la experimental legislation, accomunati dall’esigenza di legare l’efficacia delle leggi ad una loro verifica e ad un eventuale adattamento nel tempo . […] A fianco di questo primo tipo (forte) di collegamento fra efficacia della regola e trascorrere del tempo, esiste un secondo modello (debole) che solamente invita il legislatore alla riconsiderazione della soluzione precedentemente adottata. […] In termini generali, tali strumenti creano alcune frizioni […] La prevedibilità e la certezza del diritto, infatti, paiono rispondere a esigenze di continuità che si pongono in antitesi rispetto a provvedimenti legislativi destinati a scadere o ad essere periodicamente modificati […]
Anche in questo caso, va registrata una complessiva disattenzione da parte del legislatore italiano. […]4. Un biodiritto attento
Oltre all’apertura alla dimensione scientifica e al pluralismo sociale e ad un continuo sforzo di aggiornamento, il diritto resiliente, quello dotato di maggior efficacia ed equilibrio nel disciplinare le scienze della vita, dovrebbe rivolgere una particolare attenzione alle specificità dei casi concreti. Tali ambiti, infatti, insistono su casi che possono differenziarsi l’uno dall’altro per tratti anche minimi, i quali, però, devono essere considerati al fine di non condurre a soluzioni discriminatorie e irragionevoli.
[…]
Il settore su cui operano le scienze della vita sia caratterizzato da una moltitudine di particolarità e specificità che contraddistinguono ogni singolo caso e di cui il diritto deve tener conto a pena di proporre soluzioni generiche, contraddittorie e in definitiva controproducenti. Per ridurre i danni di leggi irragionevolmente “generali e astratte”, alcuni ordinamenti hanno scelto una strategia di governance complessiva che permette di affiancare a principi generali previsti a livello legislativo una certa flessibilità, legata ai singoli casi specifici, riconducibili all'integrazione di altre componenti normative.
[...]
In mancanza di meccanismi e istituti equivalenti a quelli illustrati in altri ordinamenti, è stata la Corte costituzionale, in Italia, a farsi garante del rispetto dei segnalati profili di attenzione e concretezza e di una ragionevolezza «situata» . Espandendo il discorso ben oltre il biodiritto, così la Corte «sempre più frequentemente dichiara l’illegittimità costituzionale delle disposizioni legislative che contengono “automatismi”, in particolare quando esse sono formulate in modo tale da non permettere al giudice (o eventualmente alla pubblica amministrazione) di tenere conto delle peculiarità del caso concreto e di modulare gli effetti della regola in relazione alle peculiarità della specifica situazione» . […]5. Le sfide di un biodiritto resiliente
Quanto detto conferma la proposta di un biodiritto costruito, applicato e interpretato in modo da rispettare la complessità, la mobilità e la concretezza dell’oggetto da regolare attraverso l’acquisizione dei caratteri di apertura, aggiornamento e di attenzione: queste le tre A di un biodiritto resiliente.
Per ognuno di questi caratteri, tuttavia, sono presenti vantaggi e incognite. Un diritto aperto pare per quanto detto necessario, ma rischia di indurre parlamenti poco inclini a decidere su tematiche difficili e divisive, su cui è più facile perdere voti che guadagnarne di nuovi, a spogliarsi della propria responsabilità politica e a delegare competenze normative a organismi non rappresentativi, portatori di istanze solo di una parte o segnati da conflitti di interessi. Anche la previsione di strumenti per un aggiornamento costante del biodiritto è quanto mai opportuna non solo per motivi tecnico-scientifici. Un suo uso non temperato, tuttavia, potrebbe frustrare basilari esigenze di certezza e prevedibilità che si pongono alla base dell’affidabilità e della stessa legittimazione dello Stato costituzionale di diritto. Un’attenzione esagerata al caso specifico, infine, farebbe perdere di vista, con la giusta dose di generalità e astrattezza della disciplina, il rispetto del principio di eguaglianza, trasformando il biodiritto in un ambito di dis-ordinamento schizofrenico in cui non si riescono a intravedere coordinate riferibili ad una costituzionalmente necessaria parità di trattamento per categorie omogenee. Tale situazione, inoltre, sbilancerebbe ancora una volta il principio della separazione dei poteri, trasferendo il fulcro della regolamentazione dalla dimensione politico-rappresentativa a quella giurisdizionale o quasi-giurisdizionale. […]
La sfida di un biodiritto resiliente, in questa prospettiva, consiste nel recuperare la forza e la concretezza di una sintonia fra saperi diversi, ma allineati verso scopi comuni. In questo senso, un biodiritto resiliente, caratterizzato da un equilibrato esercizio delle tre menzionate “A”, può favorire un forte collegamento fra le scienze della vita e il fenomeno giuridico, invocando tanto il principio di sussidiarietà, per cui ogni componente è chiamata a svolgere con equilibrio e attenzione la propria funzione specifica, quanto la leale collaborazione, in cui, più che alla gelosa e formalistica rivendicazione delle proprie posizioni, si badi ad una reciproca integrazione. In tale prospettiva, pare possibile confermare e rinforzare le numerose assonanze fra obiettivi del diritto e finalità delle scienze della vita, in modo da rendere il primo non un intralcio, ma un alleato delle seconde nel perseguire, ognuno con i propri strumenti e le proprie logiche, obiettivi relativi alla promozione dei diritti e del benessere della persona che sono al contempo scientifici, tecnologici e giuridico-costituzionali.
Per gentile concessione della Casa editrice Giappichelli